«قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی و صدور حکم امتناع ورزد».

از همان ابتدای تصویب این اصل (اصل ۱۶۷)،  حقوقدانان مختلف نسبت به آن ابراز عقیده نموده و دامنه اعمال آن را صرفا در رابطه با امور مدنی امکانپذیر می دانستند. علت این اعتقاد، اقتضای اصول و مبانی بنیادین  حقوق جزا  از جمله «اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها» بود که مطابق آن و همچنانکه در اصول ۳۶ و ۱۶۹ قانون اساسی نیز مذکور افتاده است: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد». « احکام دادگاهها باید مستدل و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن حکم صادر شده است».  

ماده ۲قانون مجازات اسلامی نیز که در سال ۷۲مورد تصویب قرار گرفت به این استدلال قوت بخشید و علیرغم اینکه همچنان بحث بر سر اطلاق یا تقیید این اصل در خصوص  امور کیفری و مدنی  باز بود نظر غالب این شد که با تفسیری که توجه به دیگر اصول قانون اساسی اقتضای آن را دارد، به هیچ وجه نمی توان مدلول اصل ۱۶۷ را، به امور کیفری نیز سرایت داد.

برخی دیگر نیز که اعتقاد داشتند فقه را باید با ابراز فقیهانه بررسی نمود، تسری مدلول اصل ۱۶۷ به امور کیفری را در تضادی آشکار با برخی اصول و قواعد فقهی از جمله اصل برائت، اصل اباحه، قاعده «قبح عقاب بلابیان» و چندی از آیات از جمله آیات شریفه «لایکلف الله نفسا الا ما اتیها» و «ما کنا معذبین حتی نبعث رسولا» بر شمردند.  

در نظریه ای نیز که اداره حقوقی دادگستری اعلام داشت بر این طرز تلقی صحه گذاشته شد و رویه قضایی محاکم هم، صراط عدم تسری مدلول اصل ۱۶۷ به امور کیفری را  صراط مستقیم پنداشت و به ظاهر و با اینکه هیچگونه تفسیر رسمی نیز از جانب مرجع رسمی تفسیر قانون اساسی در ایران انجام نیافته بود، این مسئله، موضوعی حل شده و پایان یافته انگاشته شد.

وضع همچنان بدین منوال بود که به تاریخ ۲۸/۶/۱۳۷۸ ، قانون آئین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری از تصویب مجلس شورای اسلامی گذشت و در ماده ۲۱۴ آن مصرح گردید: « رای دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که بر اساس آن صادر شده است. دادگاه مکلف است حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوای معتبر، حکم قضیه را صادر نماید و دادگاهها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون، از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند».

با این حکم، در حقیقت، خط بطلانی بر همه استدلالهای فوق کشیده شد و کسانی هم که استدلالهای فوق را مطرح میکردند علیرغم طرح دوباره ایرادات و انتقادات خود در این رابطه و اذعان قاطع بر مغایرت مقررات ماده مذکور با اصل ۳۶ قانون اساسی،  این بار به ناچار پذیرفتند که با تصریح این ماده عملا بایستی اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها را در ایران متروک دانست.

نگارنده در نوشته حاضر به دنبال طرح مجدد ایرادات و نتایج نگران کننده ناشی از این مقرره که تاکنون به کرات از جانب اندیشمندان حقوق بیان گردیده است، نیست بلکه هدف از این مرقومه، بیان برخی واقعیات دیگر  و هشدار موکد بر متولیان امر است تا به هر طریق مقتضی نسبت به چاره اندیشی در این باره اقدام نمایند.

۱- همه می دانیم که در حال حاضر قسمت اعظم قضات کشور، قضات ماذون و غیر مجتهد هستند و به واقع تشخیص منابع فقهی یا فتاوای معتبر برای آنها به سختی ممکن است. علت این امر آن است که اساساً ضابطه مشخص و معینی برای تشخیص منبع فقهی یا فتوای معتبر وجود ندارد و ترجیح قول برخی از فقها بر برخی دیگر نیز به دلیل اتصال اقوال همه فقها به ادله و منابع مشخص فقهی، فاقد مبنا و منطق مشخصی است. نتیجه طبیعی و اجتناب ناپذیر این موضوع، تفاوت و تشتت آراء صادره در مورد جرم واحد در دادگاهها و در نهایت رواج بی نظمی و بی عدالتی در سیستم قضایی است که ایجاد وحدت رویه قضایی را ناممکن خواهد ساخت.

۲- اگر نیت این است که دامنه جرائم و مجازاتها محدود به مصرحات قوانین موضوعه نباشد و این امکان موجود باشد که جرم، محدوده ای فراختر از قوانین جزایی را شامل شود و با استناد به منابع فقهی نیز بتوان عملی را جرم و مستوجب مجازات دانست، و همچنین با توجه به این واقعیت که در قانون مجازات اسلامی، باب حدود، قصاص، دیات و بخشهایی از تعزیرات، دقیقا برگرفته از منابع فقهی است، پس اساسا چه نیازی بوده است که مبادرت به تصویب قوانین جزایی نمائیم.  به عبارت دیگر با وجود منابع معتبر فقهی و با این پیش فرض که جرم راتنها و تنها، فعل یا ترک فعلی نمی دانیم که برای آن در قانون، مجازات تعیین شده است، اساسا چرا خود را این همه به زحمت انداخته و قوانین جزایی تصویب نموده ایم؟

۳-  با توجه به این قاعده بنیادین  که «جهل به قانون رافع مسئولیت نیست»     (Ignorence of law is no excuse)  در صورت اعتقاد به این امر، از آحاد مردم انتظار داریم که علاوه بر آشنایی با قوانین، عالم شرعی نیز  باشند و دقیقا با منابع فقهی آشنا گردیده و بدانند که چه اعمالی جرم است و چه اعمالی جرم نیست. اما واقعیت این است که تسلط بر منابع عظیم شرعی،  مافوق توان مردم است.

۴- به حکم ماده فوق، قضات محترم بسیار مبسوط الید بوده و خواهند توانست نسبت به تتبع در منابع فقهی جهت بررسی امکان تطبیق عمل ارتکابی با منابع موجود فقهی یا فتاوی معتبر اقدام نمایند که این موضوع می تواند از یک طرف زمینه ساز اعمال اهداف غرض آلود گردیده و از طرف دیگر دامنه حقوق و آزادیهای فردی را با مشکل جدی مواجه سازد.

۵- نظر به اینکه یکی از موارد صدور «قرار منع تعقیب» زمانی است که عمل ارتکابی جرم نباشد، در صورت عمل به مدلول ماده فوق، هیچ قرار منع تعقیبی قابل اعتماد نخواهد بود. زیرا با توجه به مشغله فراوان قضات محترم و عدم امکان عملی تتبع در منابع فقهی برای آنان، این سوال همیشه مطرح خواهد بود که آیا به واقع عمل ارتکابی مطابق منابع فقهی و فتاوای معتبر جرم نبوده است؟

۶-  از یاد نبریم که ایران جزو کشورهایی است که همواره متهم به نقض حقوق بشر بوده و قطعنامه هایی نیز در این باره علیه کشورمان صادر گردیده است. قطع نظر از صحت و سقم چنین اتهاماتی که مباحث فراوانی پیرامون آن شکل گرفته و مجالی دیگر میطلبد، در رابطه با موضوع بحث حاضر با عنایت به اینکه اصل قانونی بودن جرائم و مجازاتها در  اعلامیه ها و کنوانسیونهای مربوط به حقوق بشر که اغلب آنها نیز به امضا و تصویب ایران رسیده، مورد اشاره قرار گرفته است و در ردیف اصول و مبانی مسلم حقوق کیفری قرار دارد،  با تصویب و اجرای موادی اینچنین با دست خود و بی آنکه نیازی اساسی در این خصوص احساس گردد، خود را در معرض اتهام نقض حقوق بشر قرار می دهیم.  

امید است متولیان امر با بررسی دیگر بار این موضوع مهم و در نظر گرفتن مفاسد و مضرات ناشی از آن و با دیدی واقع بینانه، به تفسیر اصل ۱۶۷ قانون اساسی پرداخته و به تبع آن نسبت به اصلاح ماده ۲۱۴ قانون آئیین دادرسی دادگاههای عمومی و انقلاب در امور کیفری نیز بپردازند.